Ανίχνευση γενετικών νοσημάτων σε δότες και γεννητικό υλικό: νομικά και ηθικά ζητήματα
Κατερίνα Φουντεδάκη
Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου, Νομική Σχολή Α.Π.Θ.
Ι. Εισαγωγικές οριοθετήσεις.
Η περίπτωση δωρεάς πλεονάζοντος υλικού είναι πιο σπάνια στην πράξη, με την έννοια ότι πολλά υποβοηθούμενα άτομα δεν την επιλέγουν ή και οι Μονάδες ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (στο εξής: ΜΙΥΑ) δεν την υποστηρίζουν. Υπάρχει, πάντως, ως νόμιμη δυνατότητα και μπορεί να θέτει πρόσθετα ζητήματα σε σχέση με το θέμα της μελέτης αυτής.
Κατά βάση ο προβληματισμός αφορά την πρώτη κατηγορία, δηλαδή τους τρίτους δότες γεννητικού υλικού, αυτούς που εξαρχής διαθέτουν το γεννητικό υλικό τους για την υποβοήθηση της αναπαραγωγής άλλων προσώπων. Αυτοί μπορεί είτε να είναι σε επαφή με τη ΜΥΙΑ (κάτι που ισχύει πάντοτε για τις δότριες ωαρίων) είτε όχι, όταν η ΜΥΙΑ παίρνει σπέρμα από τράπεζα κρυοσυντήρησης που δεν είναι δική της. Πρέπει στο σημείο αυτό να υπενθυμιστεί, ότι ο ελληνικός νόμος προβλέπει απαγόρευση οικονομικού ανταλλάγματος για τη διάθεση, αλλά αναγνωρίζει κάποιες οικονομικές παροχές υπέρ των δοτών (αποζημίωση για δαπάνες, απώλεια εισοδημάτων και βιολογική καταπόνηση, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο νόμο και στην απόφαση 36/2008 της Αρχής Ι.Υ.Α., όπως συμπληρώθηκε με την απόφαση 54/2014).
Ο τίτλος της εισήγησής μου φαίνεται να καλύπτει και την περίπτωση της ανίχνευσης γενετικού νοσήματος σε γεννητικό υλικό που δεν ανήκει σε δότες, αλλά στο ίδιο το υποβοηθούμενο άτομο ή ζευγάρι. Ωστόσο, λόγω χρονικών περιορισμών δεν μπορώ να αναφερθώ και στις δυο περιπτώσεις χωριστά. Η περίπτωση του δότη -με τη διευκρίνιση ότι εννοείται και η δότρια κάθε φορά που αναφερόμαστε σε δότη- είναι η πιο περίπλοκη. Η εισήγησή μου επικεντρώνεται σε αυτή και τα αναφερόμενα ισχύουν ανάλογα και όταν ανιχνεύεται γενετικό νόσημα σε υποβοηθούμενο πρόσωπο, εκτός αν υπάρχει ανάγκη διατύπωσης μιας ειδικής παρατήρησης σχετικά με την τελευταία περίπτωση.
ΙΙ. Κανονιστικό πλαίσιο
Από τη γενική διατύπωση της ρύθμισης συνάγεται ότι αφορά τόσο τα υποβοηθούμενα άτομα, όσο και τους δότες, όμως πρόκειται για νοσήματα που δεν είναι γενετικά- κληρονομικά, αλλά μεταδίδονται με το αίμα.
«Ο έλεγχος των δοτών σπέρματος και δοτριών ωαρίων θα πρέπει να περιλαμβάνει όχι μόνο αυτοσωμικά γονίδια υπολειπόμενου τρόπου κληρονομικότητας αλλά και κοινές χρωμοσωμικές ανωμαλίες.
Συγκεκριμένα:
Για τις δότριες και δότες ελληνικής καταγωγής απαιτείται έλεγχος για φορεία α, β και δβ μεσογειακής αναιμίας, κυστικής ίνωσης και κλασικός κυτταρογενετικός έλεγχος. Για δότριες θα πρέπει να γίνεται έλεγχος και για Fragile Χ.
Εφόσον πρόκειται για δότριες/δότες με καταγωγή από άλλη χώρα ο έλεγχος θα πρέπει να περιλαμβάνει και τα μονογονιδιακά νοσήματα τα οποία υπάρχουν σε μεγάλη συχνότητα στον συγκεκριμένο πληθυσμό.
Επίσης, ο έλεγχος πρέπει να επεκτείνεται και στα γενετικά νοσήματα τα οποία αναφέρονται στο οικογενειακό ιστορικό της δότριας ή του δότη».
Χωρίς να προσεγγίσουμε καθαρά ιατρικά ζητήματα, κάποια θέματα πρέπει να επισημανθούν σε σχέση με αυτή την απόφαση: Η αρχική φράση για το αντικείμενο του ελέγχου είναι αρκετά γενική, οπότε ορθά στη συνέχεια επιχειρείται η συγκεκριμενοποίησή της. Για τους δότες ελληνικής καταγωγής είναι λογικός ο έλεγχος για ορισμένους (προφανώς τους συνηθέστερους) τύπους μεσογειακής αναιμίας, αλλά αντίθετα η απόφαση δεν είναι σαφής ως προς την κυστική ίνωση[4]. Υπάρχουν περίπου 1800 μεταλλάξεις της νόσου, με περίπου όμοια συχνότητα στην καυκάσια φυλή και όχι τόση σχέση με το αν πρόκειται για έλληνες ή όχι[5]. Ο έλεγχος των δοτών για όλες τις μεταλλάξεις θα είχε μάλλον απαγορευτικό κόστος. Οι ΜΥΙΑ έχουν επιλέξει «πακέτα» ελέγχου, που περιλαμβάνουν το 75 ως 88% των μεταλλάξεων, το πρόβλημα όμως είναι ότι δεν προκύπτει από την απόφαση της Αρχής ότι ο έλεγχος μπορεί να υπολείπεται του 100%. Μια άλλη αδυναμία της απόφασης είναι ότι δεν προβλέπει διαφορετική αντιμετώπιση για την περίπτωση όπου υπάρχει ήδη επιβεβαιωμένα ένας φορέας της νόσου. Λ.χ., αν ο σύζυγος είναι φορέας, δεν θα πρέπει να εξεταστεί η δότρια ωαρίου για μεγαλύτερο ποσοστό ανιχνεύσιμων μεταλλάξεων;[6]
Περαιτέρω, η φράση «κλασικός κυτταρογενετικός έλεγχος», παρότι η χρήση του επιθέτου «κλασικός» σε ένα κανονιστικό κείμενο είναι ατυχής, πρέπει να θεωρηθεί ότι εννοεί τον καρυότυπο, μέσω του οποίου ανιχνεύονται γνωστά σύνδρομα, όπως τα σύνδρομα Down, Turner. Πρόκειται για αυστηρή ρύθμιση, με την έννοια ότι τέτοιος έλεγχος δεν υπάρχει σε πολλές άλλες χώρες με υψηλό επίπεδο παροχής ιατρικών υπηρεσιών. Ωστόσο, δεν εκτίναξε το κόστος της ΙΥΑ, αλλά ακόμη κι αν υπήρχε αύξηση, αυτή θα αντισταθμιζόταν από την προσφορά, σε εθνικό επίπεδο, υψηλότερου standard ασφάλειας. Η Ελλάδα είναι, δηλαδή, από αυτή την άποψη, μια από τις ασφαλέστερες χώρες. Πάντως, στον επιβαλλόμενο από την απόφαση έλεγχο δεν περιλαμβάνεται ο μοριακός έλεγχος DNA, που θα ήταν πολύ ακριβός· έτσι κι αλλιώς δεν συνιστάται η γενική επιβολή του, παρά μόνο αν προκύπτει από το ιστορικό των γονέων κάποιο ειδικό πρόβλημα. Τέλος, ασαφής είναι η αναφορά σε δότες με καταγωγή από ξένη χώρα. Πρέπει να κάνει η ΜΥΙΑ δική της εκτίμηση για τα συχνότερα γενετικά νοσήματα στη χώρα ή να αναζητεί και να ακολουθεί τις κατευθυντήριες οδηγίες της χώρας; Εξάλλου, σε πολλές χώρες τέτοιες οδηγίες μπορεί να μην υπάρχουν. Από την άλλη μεριά, γενικά η αντίληψη ότι κάθε χώρα έχει τα δικά της γενετικά νοσήματα είναι μάλλον εσφαλμένη∙ πεδίο αναφοράς είναι πολύ μεγαλύτερες περιοχές ή πληθυσμιακές ομάδες.
Συμπερασματικά, η απόφαση είναι συγκεκριμένη ως προς ορισμένα μόνο σημεία: τον καρυότυπο, τη μεσογειακή αναιμία και το FragileX, καθώς και ως προς την ανάγκη να γίνεται έλεγχος για την κυστική ίνωση. Ασαφής είναι ως προς την έκταση του ελέγχου στην τελευταία περίπτωση, καθώς και ως προς την αναφορά της στη συχνότητα των νοσημάτων ανάλογα με τη χώρα προέλευσης του δότη. Σημαντικό είναι να επισημανθεί ότι η απόφαση, ενόψει και της ασάφειάς της, δεν περιορίζει τον έλεγχο σε αυτά μόνο τα γενετικά νοσήματα που αναφέρει. Ακόμη κι αν η απόφαση προέβλεπε συγκεκριμένα νοσήματα, δεν θα εμποδιζόταν να θεωρηθεί σε συγκεκριμένη περίπτωση ο έλεγχος και άλλων νοσημάτων επιβεβλημένος, σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής. Αυτό προκύπτει από την ίδια τη γενική διατύπωση της απόφασης στο 1ο εδάφιό της. Πρέπει, δηλαδή, η απαρίθμηση των προς έλεγχο γενετικών νοσημάτων σε ένα κανονιστικό κείμενο, όπως είναι η εξεταζόμενη απόφαση της Αρχής ΙΥΑ, να γίνει αντιληπτή ως απαρίθμηση του ελάχιστου περιεχομένου του ελέγχου και όχι ως αποκλεισμός της επέκτασής του και σε άλλα γενετικά νοσήματα, σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής.
Η απόφαση της Αρχής ΙΥΑ αφορά τους δότες. Μπορούμε να τη χρησιμοποιήσουμε ως κατεύθυνση και για τον έλεγχο που θα πρέπει να γίνει στα ίδια τα υποβοηθούμενα πρόσωπα; Είναι αμφίβολο, λ.χ. αν για όλα ανεξαιρέτως τα πρόσωπα ή ζευγάρια θα ήταν επιβεβλημένος ο καρυότυπος. Σε κάθε περίπτωση, οι προβλεπόμενες στην απόφαση ή ενδεδειγμένες γενικά εξετάσεις δεν μπορούν να επιβληθούν, παρά μόνο να προταθούν στα υποβοηθούμενα πρόσωπα, ύστερα από προσήκουσα ενημέρωση, ώστε να συναινέσουν για την υποβολή τους σε αυτές. Πρέπει όμως να σημειωθεί και το εξής: Αν κάποιο πρόσωπο αρχικά κρυοσυντήρησε το υλικό του προς το σκοπό της τεκνοποιίας, στη συνέχεια όμως το διαθέτει (βλ. ΑΚ 1459, 8 § 2, 3 ν. 3305/2005) για την τεκνοποίηση άλλων, γίνεται δηλαδή εκ των υστέρων δότης γεννητικού υλικού, θα εφαρμοστεί η απόφαση 649/2017 της Αρχής ΙΥΑ. Το πρόβλημα που μπορεί να ανακύψει είναι αν το πρόσωπο που εκ των υστέρων καθίσταται δότης γεννητικού υλικού δεν ανευρίσκεται ή δεν συναινεί στην υποβολή του σε επιπλέον γενετικές εξετάσεις. Σε αυτή την περίπτωση, μάλλον η λύση θα είναι ο έλεγχος του διατεθέντος υλικού με προεμφυτευτική γενετική διάγνωση (ΠΓΔ, βλ. παρακάτω).
ΙΙΙ. Οι κανόνες της ιατρικής επιμέλειας σχετικά με τον έλεγχο των γενετικών νοσημάτων
Το ζήτημα του γενετικού έλεγχου σε δότες και γεννητικό υλικό επιλύεται με βάση τις γενικές αρχές του ιατρικού δικαίου, δηλ. ουσιαστικά και εδώ εφαρμόζονται τα κριτήρια για το ιατρικό σφάλμα. Σύμφωνα με όσα γίνονται δεκτά και υποστηρίζονται στο ελληνικό δίκαιο, κατά μεν την παραδοσιακή αντίληψη κρίσιμο είναι το πρότυπο του μέσου συνετού και επιμελούς γιατρού της ειδικότητας, που εφαρμόζει τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και εμπειρίας, ενώ σύμφωνα με την πιο σύγχρονη προσέγγιση, το θέμα επιλύεται με βάση το σε συγκεκριμένη περίπτωση ιατρικό standard- απαιτούμενο πρότυπο επιμέλειας, για τον προσδιορισμό του οποίου κρίσιμοι είναι κυρίως αντικειμενικοί παράγοντες, όπως κλινικά πρωτόκολλα, κατευθυντήριες οδηγίες (guidelines), πορίσματα της evidence based medicine[7]. Υπάρχει, βέβαια, και το κριτήριο του συμφέροντος του ασθενούς[8]– αλλά στο εξεταζόμενο ζήτημα είναι αλυσιτελές, αφού προς το συμφέρον των εμπλεκομένων είναι η ανίχνευση κάθε γενετικού νοσήματος και όχι η παράλειψη αυτής. Το ζητούμενο, με όποια προσέγγιση κι αν επιλεγεί, είναι το πρότυπο της οφειλόμενης ιατρικής επιμέλειας. Τίθεται επομένως το ερώτημα ποιες θα μπορούσαν να είναι κάποιες κατευθύνσεις, ώστε να μη θεωρηθούν οι επιλογές της ΜΙΥΑ ως προς τον έλεγχο γενετικών νοσημάτων αμελείς, δηλαδή να μην μπορούν να κατηγοριοποιηθούν ως ιατρικά σφάλματα.
1.1. Μεγάλη προσοχή πρέπει να δίνεται στη λήψη του ιστορικού, όπως ρητά αναφέρεται και στην απόφαση της 649/2017 Αρχής ΙΥΑ[9]. Είναι βέβαια δυνατό οι δότες να ψεύδονται ως προς το ιστορικό τους ή να αποκρύπτουν κάποιο πρόβλημα, ιδίως όταν με τη διάθεση του υλικού τους αποβλέπουν σε οικονομικό αντάλλαγμα. Η ΜΥΙΑ οφείλει να τους ενημερώσει με σαφήνεια, στο γενικότερο πλαίσιο της υποχρέωσης ενημέρωσης που υπέχουν οι ΜΥΙΑ και έναντι των δοτών/ δοτριών[10], ότι αν ο δότης αποκρύψει κάτι μπορεί να έχει και ο ίδιος ευθύνη. Η σοβαρότητα του θέματος υπερτερεί έναντι του κινδύνου αποθάρρυνσης των δοτών. Αν το σπέρμα λαμβάνεται από τράπεζα σπέρματος, θα πρέπει αυτή να λαμβάνει το ιστορικό του δότη και να εγγυάται την τήρηση όσων προαναφέρθηκαν απέναντι στη ΜΥΙΑ.
Βεβαίως, η ΜΥΙΑ ευθύνεται για το πταίσμα του δότη και της τράπεζα σπέρματος, τους οποίους χρησιμοποιεί ως βοηθούς εκπλήρωσης της σύμβασής της με το ή τα υποβοηθούμενα πρόσωπα (ΑΚ 334)[11]. Εξάλλου, είναι δυνατό να θεμελιωθεί αδικοπρακτική ευθύνη του δότη που απέκρυψε το ιστορικό του, με συνέπεια να παραλειφθεί αναγκαίος έλεγχος για γενετικό νόσημα, έναντι των υποβοηθούμενων προσώπων. Ως πιθανές θεμελιώσεις της αδικοπρακτικής ευθύνης μπορούν να προταθούν είτε η ΑΚ 919, όταν ο δότης δολίως απέκρυψε μια κρίσιμη ιατρική πληροφορία, ενώ γνώριζε την πιθανότητα γέννησης ενός ατόμου με προβλήματα υγείας, είτε η διευρυμένη έννοια του παρανόμου (ΑΚ 914), με την έννοια ότι ο δότης, δίνοντας ένα πλημμελές ιατρικό ιστορικό, συμπεριφέρθηκε αντίθετα προς τη στοιχειώδη επιμέλεια που επιβάλλει η καλή πίστη στη συγκεκριμένη περίπτωση[12].
1.2. Το πιο δύσκολο, βέβαια, ερώτημα είναι ποια νοσήματα πρέπει να ελέγχονται, πέραν αυτών που καθορίζει η απόφαση 649/2017 της Αρχής ΙΥΑ. Είναι ένα θέμα που αποφασίζει ο γιατρός ή το ζευγάρι; Τι ρόλο παίζει το κόστος; Αν το ζευγάρι θέλει πλήρη έλεγχο, αναλαμβάνοντας το σχετικό κόστος, και, αν συντρέχει περίπτωση δωρεάς, ο δότης συναινεί σε αυτόν τον έλεγχο[13], ο τελευταίος πρέπει να γίνει, λαμβανομένου υπόψη ότι δεν συνεπάγεται κίνδυνο υγείας για τα εμπλεκόμενα πρόσωπα[14]. Μπορεί σχετικά να τεθεί ο βιοηθικός προβληματισμός, ότι πλήρη γενετικό έλεγχο δεν κάνουν τα πρόσωπα που τεκνοποιούν με φυσική αναπαραγωγή, επομένως δεν δικαιολογείται η διενέργειά του στο πλαίσιο της ΙΥΑ. Ο αντίλογος εδώ είναι απλός: Αν ένα ζευγάρι που προτίθεται να τεκνοποιήσει με φυσική αναπαραγωγή θέλει να υποβληθεί σε πλήρη γενετικό έλεγχο, θα ισχύσουν ακριβώς όσα αναφέρθηκαν, δηλαδή ο έλεγχος δεν μπορεί να εμποδιστεί. Το ίδιο θα ισχύσει και αν η επιθυμία ελέγχου εκδηλώνεται στο πλαίσιο ιατρικής υποβοήθησης της αναπαραγωγής.
Αυτή όμως είναι μια ακραία περίπτωση. Συνηθέστερα, το ζευγάρι δεν έχει συγκεκριμένη άποψη ή επιθυμία, οπότε το βάρος της επιλογής πέφτει αποκλειστικά στο γιατρό, με μόνη κατεύθυνση την απόφαση 649/2017 της Αρχής ΙΥΑ. Σχετικά τίθενται διάφορα ερωτήματα: Κατά την επιλογή των προς ανίχνευση επιπλέον των καθοριζόμενων στην απόφαση γενετικών νοσημάτων πρέπει να δοθεί σημασία στη συχνότητα ή στη βαρύτητα; Κατά τη γνώμη μου, το κριτήριο της συχνότητας ενός γενετικού νοσήματος πρέπει να επικρατεί, όπως προκύπτει και από την απόφαση της Αρχής και είναι λογικό: Αν δεν υπάρχει κάποιο στοιχείο στο ιατρικό ιστορικό, κανείς δεν μπορεί να γνωρίζει αν είναι φορέας κάποιου σπάνιου νοσήματος, με άλλες λέξεις η τυχαιότητα στην αναπαραγωγή δεν μπορεί να αποκλειστεί. Επομένως, ο ιατρικώς ενδεδειγμένος έλεγχος είναι ο έλεγχος των συνηθέστερων ασθενειών, Σύμφωνα με άλλη προσέγγιση, πρέπει να ελέγχονται όλα τα γενετικά νοσήματα που είναι θανατηφόρα ή ιδιαιτέρως βαριά (λ.χ. μυική δυστροφία DUCHENNE).
1.3. Συναίνεση του δότη στον έλεγχο είναι αναγκαία, αφού ισχύουν και εδώ οι γενικοί κανόνες για τη συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς, όπως διαγράφονται στον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (ν. 3418/2005, στο εξής ΚΙΔ)[15]. Ο δότης θα πρέπει να ενημερωθεί για τις εξετάσεις στις οποίες θα υποβληθεί. Αν αρνηθεί την υποβολή του στις ενδεδειγμένες εξετάσεις, όπως έχει το δικαίωμα, η ΜΥΙΑ οφείλει να μην τον χρησιμοποιήσει.
2.1. Η ΜΥΙΑ ή η τράπεζα σπέρματος οφείλει, με βάση και τον ΚΙΔ και τις υποχρεώσεις επιμέλειας που απορρέουν από την καλή πίστη, να ενημερώσει το δότη για γενετικό νόσημα που ανιχνεύθηκε σε αυτόν. Μπορεί, φυσικά, να υπάρχει το πρακτικό πρόβλημα ότι δεν ανευρίσκεται ο δότης. Περαιτέρω, είναι δυνατόν ο δότης να αρνηθεί τη σχετική ενημέρωση, περίπτωση που θα αντιμετωπιστεί με τους γενικούς κανόνες: το άρθρο 11 ΚΙΔ επιτρέπει σε κάθε πρόσωπο να μην ενημερωθεί για την κατάσταση της υγείας του. Υπάρχει, βέβαια, ο προβληματισμός, αν με την άρνησή του ο δότης θέτει σε κίνδυνο τη δημόσια υγεία∙ ωστόσο, διάταξη που να επιβάλει, παρότι κάποιος που δεν την επιθυμεί, ενημέρωση ότι είναι φορέας λ.χ. κυστικής ίνωσης, δεν υπάρχει. Πρέπει, πάντως, να ενημερωθούν όλες οι άλλες ΜΥΙΑ και τράπεζες σπέρματος, ώστε να μη χρησιμοποιήσουν το συγκεκριμένο άτομο. Αυτό θα επιτευχθεί, όταν δημιουργηθεί επιτέλους και τεθεί σε λειτουργία το ηλεκτρονικό αρχείο δοτών/ δοτριών και η διασύνδεση των ΜΥΙΑ μεταξύ τους και με την Αρχή[16]. Μετά την ανίχνευσή του, το γενετικό νόσημα καταχωρίζεται στο μοναδικό κωδικό του δότη/δότριας και έτσι καθίσταται γνωστό και στις άλλες ΜΥΙΑ ή τράπεζες σπέρματος.
Eίναι επίσης δυνατό να έχει ανιχνευτεί γενετικό νόσημα στο παιδί και να πρέπει να γίνει η εξέταση στο δότη, προκειμένου να διαγνωστεί αν από αυτόν κληρονομήθηκε ή είναι de novo, δηλαδή εμφανίστηκε το πρώτον στο παιδί μέσω μιας νέας μετάλλαξης. Εδώ μπορεί να ανακύψει πρόβλημα, αν ο δότης αρνηθεί να συναινέσει στην υποβολή του στη γενετική εξέταση, πλην όμως δεν μπορεί να υποχρεωθεί να το κάνει και είναι αμφίβολο αν μπορεί να θεμελιωθεί ευθύνη του για αυτό το λόγο.
2.2. Ο δότης που μαθαίνει ότι είναι φορέας γενετικού νοσήματος υπέχει κι αυτός κάποιες υποχρεώσεις: Kατά πρώτο λόγο, έχει την υποχρέωση να ενημερώσει σχετικά με το ανιχνευθέν νόσημα σε κάθε επόμενη διαδικασία ΙΥΑ όπου συμμετέχει∙ αν δεν το πράξει, έχει τις συνέπειες που προαναφέρθηκαν για την υπαίτια απόκρυψη ιστορικού. Επίσης οφείλει ο δότης να ενημερώσει τις ΜΥΙΑ που τον έχουν ήδη χρησιμοποιήσει, ώστε με τη σειρά τους να πράξουν ανάλογα με όσα αναφέρονται στη συνέχεια. Είναι όμως αμφίβολο αν αυτή η υποχρέωσή του, όσο δεν προβλέπεται με ειδική διάταξη, συνιστά λόγο αδικοπρακτικής ευθύνης του. Για να γίνει δεκτό ότι πρόκειται για υποχρέωση του δότη που απορρέει από το γενικό καθήκον επιμέλειας, θα ήταν χρήσιμη μια κατασκευή ότι, αφότου δίνει το υλικό του, ο δότης μπαίνει σε μια οιονεί εγγυητική θέση απέναντι στο ζευγάρι, από την οποία απορρέουν ειδικές υποχρεώσεις επιμέλειας, που υπερτερούν του δικαιώματος αυτοκαθορισμού του[17].
2.3. Ενδιαφέρον έχει να εξεταστεί ποιες είναι οι συνέπειες στη διαδικασία της ΙΥΑ, αν ανιχνευτεί γενετικό νόσημα στο δότη. Για τη διευκόλυνση της παρουσίασης, μπορεί να γίνει διάκριση μεταξύ των ακόλουθων περιπτώσεων:
2.3.α. Ανίχνευση του νοσήματος πριν την κύηση. Α) Να γίνει η ανίχνευση πριν τη λήψη του υλικού θα είναι σπάνιο και αφορά κυρίως τις δότριες. Η ανίχνευση θέτει το ερώτημα αν πρέπει να αυτόματα να αποκλειστεί η δότρια από κάθε συμμετοχή στη διαδικασία της ΙΥΑ. Φυσικά, αν πρόκειται για γενετικό νόσημα που θα μεταδοθεί στο παιδί, με συνέπεια να νοσήσει, η απάντηση είναι ανεπιφύλακτα καταφατική. Όταν όμως πρόκειται για γενετικό νόσημα που μεταβιβάζεται με αυτοσωμικό υπολειπόμενο τρόπο (λ.χ. μεσογειακή αναιμία, κυστική ίνωση) και ανιχνεύτηκε μόνο στη δότρια ως φορέα, ενώ το σπέρμα προέρχεται από άνδρα (σύζυγο ή σύντροφο του υποβοηθούμενου ζευγαριού ή δότη σπέρματος) που δεν είναι φορέας του ίδιου νοσήματος, το παιδί που θα γεννηθεί κατά βεβαιότητα δεν θα νοσεί, αλλά υπάρχει 50% πιθανότητα να είναι φορέας της ασθένειας. Σε αυτή την περίπτωση, είναι δυνατό το ζευγάρι να θέλει να συνεχίσει, αν λ.χ. με βάση τα φαινοτυπικά χαρακτηριστικά και την ομάδα αίματος είναι δύσκολο να βρεθεί άλλη δότρια[18] και η γυναίκα πλησιάζει το όριο ηλικίας 50 ετών[19]. Γενικότερα, εφόσον έχει ήδη γίνει η επιλογή συγκεκριμένου δότη/ δότριας, πρέπει να ενημερωθούν διεξοδικά τα υποβοηθούμενα πρόσωπα σχετικά με το νόσημα και τι σημαίνει η πιθανότητα να είναι το παιδί φορέας, ώστε να αποφασίσουν αν θα συνεχίσουν.
Β). Όταν από το υλικό του προσώπου στο οποίο ανιχνεύθηκε το γενετικό νόσημα έχει ήδη δημιουργηθεί γονιμοποιημένο ωάριο και έχει κρυοσυντηρηθεί, θα πρέπει να γίνει προσφυγή στην προεμφυτευτική γενετική διάγνωση (ΠΓΔ), επιτρεπτή εν προκειμένω σύμφωνα με το άρθρο 10 ν. 3305/2005 και με τις σχετικές αποφάσεις της Αρχής[20]. Αν, επομένως, είναι τεχνικά εφικτή η ΠΓΔ, θα πρέπει να ακολουθείται και ανάλογα να λαμβάνονται οι αποφάσεις.
Σε αυτές τις περιπτώσεις, είναι πιθανό το κρυσυντηρημένο υλικό να καταστεί πλεονάζον, με την έννοια ότι τα υποβοηθούμενα πρόσωπα, υπέρ των οποίων δόθηκε και κρυοσυντηρήθηκε, δεν επιθυμούν πλέον τη χρησιμοποίησή του (βλ. ανωτ.). Αυτό θα συμβεί, αν από την ΠΔΓ προκύπτει βεβαιότητα ότι το παιδί θα νοσήσει ή γενικά οι γονείς δεν επιθυμούν να προχωρήσουν με το συγκεκριμένο υλικό, ανεξάρτητα από τη βαρύτητα του προβλήματος ή απορρίπτουν το υλικό επειδή δεν επιθυμούν καν ΠΓΔ. Όπως ήδη αναφέρθηκε, κατά το νόμο (ΑΚ 1459), τα υποβοηθούμενα πρόσωπα αποφασίζουν για την τύχη του πλεονάζοντος υλικού τους στην αρχή της διαδικασίας της ΙΥΑ, με σχετική δήλωση. Αν έχουν επιλέξει την καταστροφή, δεν υπάρχει ζήτημα. Τι γίνεται όμως αν για το πλεονάζον υλικό έχουν επιλέξει τη διάθεσή του σε άλλα πρόσωπα; Αν πρόκειται για γενετικό νόσημα από το οποίο είναι βέβαιο ότι θα γεννηθεί άρρωστο άτομο, μπορεί με διάφορες θεμελιώσεις (λ.χ. ανατροπή δικαιοπρακτικού θεμελίου) να υποστηριχθεί ότι δεν ισχύει η δήλωση για τη διάθεση[21]. Αν δεν συμβαίνει αυτό, η διάθεση του υλικού παραμένει ισχυρή, αλλά είναι βέβαιο ότι η ΜΥΙΑ δεν θα δώσει προτεραιότητα στη χρήση υλικού που εμφανίζει γενετικό νόσημα, έστω σε ετερόζυγη μορφή (φορεία). Ίσως το θέμα απλοποιείται, αν ακολουθηθεί η πρακτική αρκετών ΜΥΙΑ, που ζητούν εξαρχής τη συγκατάθεση των ενδιαφερομένων για την καταστροφή του υλικού που θα προκύψει ως μη απολύτως «υγιές» από την ΠΔΓ. Είναι όμως αμφίβολο αν αυτή η πρακτική είναι σύμφωνη με το άρθρο 1459 ΑΚ, αφού η κοινή δήλωση καλύπτει μάλλον και αυτή την περίπτωση, όπου, όπως προαναφέρθηκε, το υλικό πρέπει να θεωρηθεί πλεονάζον.
Ανακύπτει το ερώτημα, αν σε αυτές τις περιπτώσεις (Α και Β) στοιχειοθετείται ευθύνη της ΜΙΥΑ, επειδή ματαιώνεται σε κάποιο στάδιο -πρώιμο ή μεταγενέστερο- η διαδικασία της ΙΥΑ. Υπενθυμίζεται ότι, για να τεθεί θέμα ευθύνης, θα πρέπει να υπάρχει ιατρικό σφάλμα, λ.χ. ότι η ΜΙΥΑ όφειλε να ελέγξει εξαρχής το συγκεκριμένο γενετικό νόσημα (επειδή συγκαταλεγόταν σε αυτά που προβλέπει η απόφαση της Αρχής ή έπρεπε να ελεγχθεί με βάση τους κανόνες της ιατρικής) ή αγνόησε στοιχείο του ιστορικού του δότη ή του ζευγαριού ή έκανε λάθος εξέταση. Αν η διαδικασία ΙΥΑ ξεκίνησε και στη συνέχεια ματαιώθηκε από σφάλμα της ΜΙΥΑ, είναι λογικό να ζητήσουν τα υποβοηθούμενα πρόσωπα όσα ήδη τυχόν κατέβαλαν και κάθε άλλη ζημία τους, με τις διατάξεις της ενδοσυμβατικής ευθύνης[22]. Με δεδομένο, εξάλλου, ότι το ιατρικό σφάλμα συνιστά και παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά σύμφωνα με την ΑΚ 914[23], μπορεί να ζητηθεί αποζημίωση και χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης (ΑΚ 932)[24] και στο πλαίσιο αδικοπρακτικής ευθύνης της ΜΙΥΑ. Εδώ, ωστόσο, θα μπορούσε να προβληθεί η αντίρρηση ότι πρόκειται για καθαρά περιουσιακή ζημία, που ενδέχεται να μην εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο των σχετικών με την ανίχνευση νοσημάτων υποχρεώσεων επιμέλειας του γιατρού[25]– αλλά αυτό το θέμα υπερβαίνει τα όρια της παρούσας συνοπτικής παρουσίασης.
2.3.β. Ανίχνευση του νοσήματος μετά την έναρξη της κύησης.
Αν ήδη υπάρχει κυοφορούμενο που προέρχεται από το υλικό προσώπου στο οποίο ανιχνεύθηκε γενετικό νόσημα, προφανώς τίθεται θέμα διερεύνησης του νοσήματος στο έμβρυο με τις τεχνικές του προγεννητικού ελέγχου και ενδεχομένως διακοπής της κύησης με τις προϋποθέσεις και τα χρονικά όρια που προβλέπει το άρθρο 304 § 4β ΠΚ. Εδώ από τη ΜΥΙΑ ή την τράπεζα σπέρματος, εφόσον έχουν διαπράξει ιατρικό σφάλμα, μπορεί και πάλι να ζητηθεί αποζημίωση, η οποία θα περιλαμβάνει όχι μόνο τις δαπάνες για την ΙΥΑ (εφόσον αποδεικνύεται ότι δεν θα είχαν γίνει, αν το νόσημα είχε ανιχνευθεί εγκαίρως), αλλά και κάθε άλλη ζημία, όπως τις δαπάνες του προγεννητικού ελέγχου και της διακοπής της κύησης. Ενόψει του ότι, όπως προαναφέρθηκε, λόγω του ιατρικού σφάλματος στοιχειοθετείται εκτός της ενδοσυμβατικής και αδικοπρακτική ευθύνη, θα υπάρχει και αξίωση χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης των υποβοηθούμενων προσώπων, που εν προκειμένω θα είναι σημαντική, αφού θα περιλαμβάνει το ψυχικό κόστος για τη διακοπή μιας κύησης που μάλιστα αρχικά για τα πρόσωπα ήταν απολύτως επιθυμητή[26].
2.3.γ. Ανίχνευση του γενετικού νοσήματος μετά τη γέννηση του παιδιού.
Η δυσκολότερη, βέβαια, περίπτωση, είναι να έχει γεννηθεί παιδί που νοσεί. Ανήκει αυτή η περίπτωση στη μεγάλη κατηγορία υποθέσεων ιατρικής ευθύνης για σφάλματα στον προγεννητικό έλεγχο; Οι υποθέσεις αυτές συνήθως καλούνται με τους αγγλοσαξωνικούς όρους wrongful life/ birth[27]. Πράγματι, συντρέχουν οι περιστάσεις αυτών των υποθέσεων. Υπάρχει σφάλμα κατά τον έλεγχο που αφορά το ζήτημα, αν το άτομο που πρόκειται να προκύψει από την ΙΥΑ θα είναι άρρωστο ή έστω φορέας ενός νοσήματος. Αδιάφορο είναι αν το σφάλμα αυτό κατά τον έλεγχο λαμβάνει χώρα πριν τη γονιμοποίηση (έλεγχος δότη), πριν την εμφύτευση (ΠΓΔ) ή κατά τη διάρκεια της κύησης (για όσο χρόνο ήταν δυνατή η διακοπή της σύμφωνα με το άρθρο 304 § 4β ΠΚ. Μετά το σφάλμα αυτό, δηλαδή τη μη έγκαιρη ανίχνευση του νοσήματος και τη συνέχιση της διαδικασίας της κύησης, δεν υπήρχε περίπτωση να αποτραπεί το νόσημα. Το συγκεκριμένο παιδί δεν θα μπορούσε να γεννηθεί υγιές, αφού το νόσημα από το οποίο πάσχει έχει κληρονομηθεί από το γεννήτορα ή τους γεννήτορές του και δεν μπορούσε να αποτραπεί/ εξαλειφθεί. Ως προς το παιδί αυτό, δηλαδή, δεν μπορούμε να πούμε «θα ήταν υγιές αν είχαν χρησιμοποιήσει άλλο δότη», αφού αν ήταν παιδί άλλου δότη, θα ήταν άλλο άτομο. Αν δεν είχε μεσολαβήσει το ιατρικό λάθος ως προς την ανίχνευση, το συγκεκριμένο παιδί δεν θα γεννιόταν υγιές, αλλά δεν θα είχε γεννηθεί καθόλου, θα είχε αποτραπεί η γέννησή του. Πρόκειται, με άλλες λέξεις, για κλασική περίπτωση «wrongful life», με συνέπεια να μην έχει το ίδιο το άρρωστο παιδί αξιώσεις κατά της ΜΙΥΑ· αυτές απορρίπτονται σταθερά (αν και όχι πάντα με την ορθή αιτιολογία) από την ελληνική νομολογία[28]. Αντίθετα, τα ελληνικά δικαστήρια αναγνωρίζουν αξίωση χρηματικής ικανοποίησης –και μάλιστα σημαντικά ποσά- με βάση τις ΑΚ 59, 932 στους γονείς του παιδιού, επειδή στερήθηκαν το δικαίωμα να επιλέξουν αν θα φέρουν στον κόσμο ένα παιδί με προβλήματα υγείας, δικαίωμα που θεωρείται ορθά ότι προστατεύεται ως έκφανση του δικαιώματος στην προσωπικότητα[29].
Θα κλείσω με ένα θέμα που έχει ανακύψει στην πράξη: Στο πλαίσιο της επιλογής δότριας ωαρίου με βάση τα φαινοτυπικά χαρακτηριστικά και την ομάδα αίματος (άρθρο 9 § 4 ν 3305/2005), η ΜΥΙΑ επιλέγει για συγκεκριμένο ζευγάρι τη δότρια Α. Στη συνέχεια αποκαλύπτεται ότι δεν χρησιμοποιήθηκε η δότρια Α, αλλά η δότρια Β. Αν μεν η Α ήταν φορέας γενετικού νοσήματος, αλλά- έστω από λάθος- δεν χρησιμοποιήθηκε το δικό της ωάριο, δεν υπάρχει ζημία, επομένως ούτε και αξιώσεις (το ζευγάρι υπήρξε ιδιαίτερα τυχερό). Τι γίνεται όμως αν (από παραδρομή χρησιμοποιηθείσα) η Β είναι αυτή που φέρει το νόσημα; Αν υπάρχει ιατρικό σφάλμα ως προς την ανίχνευση του γενετικού νοσήματος (δηλαδή η ΜΥΙΑ έχει παραβεί τις υποχρεώσεις επιμέλειας που διέπουν τον έλεγχο των δοτριών), πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ΜΙΥΑ ευθύνεται. Αν όμως δεν υπήρχε υποχρέωση ή δυνατότητα ανίχνευσης του συγκεκριμένου γενετικού νοσήματος (λ.χ. ήταν εξαιρετικά σπάνιο) και το μόνο «λάθος» είναι η από παραδρομή χρησιμοποίηση άλλης δότριας από αυτήν που αρχικώς είχε επιλεγεί για το ζευγάρι, η ΜΥΙΑ δεν ευθύνεται, γιατί είναι μάλλον αδύνατο να στοιχειοθετηθεί παρανομία και (ιδίως) αιτιώδης σύνδεσμος σε αυτή την περίπτωση, αφού δεν πρόκειται για παράβαση των κανόνων της ιατρικής, αλλά για ένα «άσχετο» σφάλμα. Μόνη η παραβίαση του άρθρου 9 § 4 ν. 3305/2005 ή η αμέλεια κατά την καταγραφή ή σήμανση των δοτριών δεν αρκεί για τη θεμελίωση αποζημιωτικών αξιώσεων, οι οποίες μάλλον πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο των σχετικών με τον έλεγχο των δοτριών υποχρεώσεων επιμέλειας της ΜΥΙΑ.
Συμπερασματικά, η νομική διάσταση της ανίχνευσης γενετικών νοσημάτων σε δότες και γεννητικό υλικό αναδεικνύει πολλά και δυσχερή ζητήματα, των οποίων η προσέγγιση απαιτεί ιδιαίτερη προσοχή.
[1] Ως γεννητικό υλικό κατά βάση νοείται το σπέρμα, το ωάριο και το γονιμοποιημένο ωάριο πριν την εμφύτευση. Στην Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 («Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή») διευκρινίζεται ότι «ο όρος γεννητικό υλικό χρησιμοποιείται συμβατικά για να υποδηλώσει τόσο το απλό γεννητικό υλικό, δηλαδή τους γαμέτες (το σπέρμα και το ωάριο), όσο και το γονιμοποιημένο ωάριο. Ο όρος “γονιμοποιημένο ωάριο” χρησιμοποιείται, άλλωστε, επίσης συμβατικά, για να καλύψει τις πρώτες δεκατέσσερις ημέρες από την ένωση του σπέρματος και του ωαρίου (μετά τις οποίες, κατά τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης, σχηματίζονται οι καταβολές του νευρικού ιστού)». Αντίθετα, στο άρθρ. 3 ν. 3305/2005 («Εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής») δεν ορίζεται, παρά μόνον έμμεσα (στον αρ. 15) ο όρος «γεννητικό υλικό», ο οποίος όμως εμφανίζεται σε επόμενα σημεία του ν. 3305/2005 (λ.χ. τίτλοι των Κεφαλαίων Β και Γ, άρθρα 7 § 1, 14, 15)· αντίθετα στους ορισμούς του άρθρ. 3 ν. 3305/2005 «προστίθενται» οι όροι «γεννητικά κύτταρα» και «ζυγώτης», των οποίων η διαφοροποίηση αντίστοιχα από το «γεννητικό υλικό» και το «γονιμοποιημένο ωάριο» δεν είναι σαφής για το μη ειδικό. Σχετικά βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Ο νέος ν. 3305/2005 για την «εφαρμογή των μεθόδων της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής»: ζητήματα από το συσχετισμό των διατάξεων μεταξύ τους και με τις ρυθμίσεις του ν. 3089/2002, Αρμ 2005, 669 επ., 674 σημ. 8. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη (2007), 106-107.
[2] Στο ν. 3305/2005 υπάρχει το νομοτεχνικό σφάλμα ότι οι διατάξεις του άλλοτε αναφέρονται μόνο στην τύχη του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού και άλλοτε γενικά στη διάθεση γεννητικού υλικού, δηλαδή και στην απλή δωρεά σπέρματος ή ωαρίου, με συνέπεια να ανακύπτουν πολλά ερμηνευτικά ζητήματα. Σχετ. βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ό.π., Αρμ 2005, 669 επ., 674. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή, ό.π., 266 επ.
[3] https://eaiya.gov.gr/law-fek.
[4] Η μη διάγνωση της οποίας προγεννητικά έχει απασχολήσει και την ελληνική νομολογία, με σημαντικές αποφάσεις, βλ. ΑΠ 10/2013. ΕφΠειρ 242/2012. ΠΠρΠειρ 4591/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[5] Βλ. ενδεικτικά Έκθεση του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας (ΠΟΥ)/ECFTN/ICF(M)A/ECFS «Η ΜΟΡΙΑΚΗ ΓΕΝΕΤΙΚΗ ΕΠΙΔΗΜΙΟΛΟΓΙΑ ΤΗΣ ΚΥΣΤΙΚΗΣ ΙΝΩΣΗΣ». Αmerican College of Medical Genetics. Technical Standards and Guidelines for CTFR Mutation Testing, 2006 edition.
[6] Επειδή σε αυτή την περίπτωση, αν δηλαδή και τα δυο πρόσωπα από τα οποία κατάγεται το παιδί είναι φορείς της νόσου, υπάρχει πιθανότητα 25% το παιδί να νοσεί (η κυστική ίνωση οφείλεται σε γενετική ανωμαλία και κληρονομείται σύμφωνα με τους νόμους του Μέντελ). Από την άλλη μεριά, μπορεί το ενδεχόμενο αυτό να αποκλειστεί με προεμφυτευτική γενετική διάγνωση, βλ. στη συνέχεια.
[7] Βλ. άρθρο 3 ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας) και ενδεικτικά Φουντεδάκη, Παραδόσεις αστικής ιατρικής ευθύνης (2018), 44 επ., 61 επ. Κουτσουράδης, Ιατρικό σφάλμα: Σκέψεις για ένα σημείο τομής Ιατρικής και Νομικής, σε Τιμητικό Τόμο Γ. Καλλιμόπουλου (2010), 326 επ. Λασκαρίδης, Αστική ιατρική ευθύνη από τη χρήση ιατρικών εργαλείων, μηχανημάτων και λογισμικού, Αρμ 2016,1868 επ. Χελιδόνης, Η έννοια του ιατρικού σφάλματος ΕφΑΔ 2017, 700 επ. Deutsch, Fahrlässigkeitstheorie und Behandlungsfehler, NJW 1993, 1506 επ. Dressler, Die Bedeutung von ärztlichen Leitlinien im ärztlichen Rechtsstreit, σε Hart, Ärztliche Leitlinien (2000), 161 επ. Hart, Ärztliche Leitlinien- Definitionen, Funktionen, rechtliche Bewertungen. Gleichzeitig ein Beitrag zum medizinischen und rechtlichen Standardbegriff, MedR 1998, 8 επ. Hart, Haftungsrecht und Standardbildung in der modernen Medizin: e:med und Probleme der Definition des Standards, MedR 2016, 669 επ.
[8] Βλ. άρθρο 3 ΚΙΔ, ότι ο γιατρός «Έχει δικαίωμα για επιλογή μεθόδου θεραπείας, την οποία κρίνει ότι υπερτερεί σημαντικά έναντι άλλης, για τον συγκεκριμένο ασθενή». Αναλυτικά Φουντεδάκη, Αστική ιατρική ευθύνη (2003), 358-360, 367 επ.
[9] «Ο έλεγχος πρέπει να επεκτείνεται και στα γενετικά νοσήματα τα οποία αναφέρονται στο οικογενειακό ιστορικό της δότριας ή του δότη».
[10] Βλ. άρθρο 5 § 1 ν. 3305/2005 και άρθρο 5 Απόφασης 73/2017 της Αρχής ΙΥΑ (Κώδικας Δεοντολογίας Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής).
[11] Για τη σύμβαση αυτή βλ. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή, ό.π., 305 επ.
[12] Ο αυτοκαθορισμός του προσώπου, ως έκφραση του δικαιώματος στην προσωπικότητα (ΑΚ 57), περιλαμβάνει και το δικαίωμά του να αποκρύψει την κατάσταση της υγείας του, εκτός αν αυτή η έκφανση της προσωπικότητας σταθμιστεί με άλλες όψεις της προσωπικότητας άλλων προσώπων που σε συγκεκριμένη περίπτωση χρήζουν μεγαλύτερης προστασίας, όπως η ζωή ή η υγεία. Πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο δότης που οικιοθελώς προσφέρεται να συμμετάσχει στη διαδικασία της ΙΥΑ παραιτείται από τη συγκεκριμένη έκφανση της προσωπικότητάς του ή άλλως καταχρηστικά την επικαλείται, αφού με αυτό τον τρόπο θα διακινδύνευε σοβαρά την υγεία του μελλοντικού παιδιού. Για τις επιλύσεις συγκρούσεων στο πεδίο της προστασίας της προσωπικότητας βλ. ενδεικτικά Σταθόπουλο, Η χρήση προσωπικών δεδομένων και η διαπάλη μεταξύ ελευθεριών των κατόχων τους και ελευθεριών των υποκειμένων τους, ΝοΒ 2000, 1 επ. Παπανικολάου, Ελευθερία της τέχνης και δικαίωμα της προσωπικότητας (2008), 60 επ. Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον ΑΚ (2012), 303 επ.
[13] Βλ. στη συνέχεια.
[14] Για το πρόβλημα των μη αναγκαίων ιατρικών εξετάσεων και τη σχέση τους με το ιατρικό σφάλμα βλ Φουντεδάκη, Αστική ιατρική ευθύνη, ό.π., 391-393.
[15] Βλ. άρθρα 11 και 12 ΚΙΔ. Ενδεικτικά Κανελλοπούλου-Μπότη σε Λασκαρίδη (επιμ.), ερμηνεία Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (2013), άρθρο 11. Δουγαλή, στο ίδιο έργο, άρθρο 12. Πελλένη- Παπαγεωργίου, Ιατρική Αστική Ευθύνη και Συναίνεση του Ασθενούς (2016). ΑΠ 687/2013. ΑΠ 424/2012. ΔΕφΑθ 15/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΕφΑθ 6426/2013 ΕφΑΔ 2014, 44. ΔΕφΑθ 2244/2009. ΠΠρΑθ 615/2016. ΠΠρΘεσσαλ 16591/2015. ΠΠρΑθ 260/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΘεσσαλ 27115/2010 ΕφΑΔ 2012, 1063. ΠΠρΘεσσαλ 12941/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΑθ 1449/2007 Αρμ 2009, 1006. ΜΠρΘεσσαλ 11595/2017 Αρμ 2017, 1137.
[16] Βλ.άρθρο 21 § 2 στοιχ. δ ν. 3305/2005.
[17] Βλ.ανωτ. σημ. 12 για το δικαίωμα του προσώπου να μην αποκαλύψει ένα πρόβλημα υγείας του, το οποίο έγινε δεκτό ότι υποχωρεί, όταν ο δότης οικιοθελώς συμμετέχει στη διαδικασία της ΙΥΑ και καλείται να δηλώσει το οικογενειακό και ιατρικό ιστορικό του. Η αναγνώριση της ίδιας υποχρέωσης και μετά την ολοκλήρωση της συμμετοχής του δότη στη διαδικασία της ΙΥΑ (μετά, δηλαδή, τη λήψη του υλικού του), όταν μαθαίνει για το νόσημα, μπορεί να θεμελιωθεί στη σκέψη ότι είναι πιθανό η αποκάλυψη του νοσήματος να είναι αποφασιστικής σημασίας για την πορεία της υγείας του παιδιού ή, ακόμη πιο σημαντικό, ενδέχεται το υλικό να μην έχει ακόμη χρησιμοποιηθεί, οπότε μέσω της γνωστοποίησης του προβλήματος μπορεί να αποτραπεί η γέννηση παιδιού με το νόσημα.
[18] Σύμφωνα με το άρθρο 9 § 3 ν. 3305/2005 «Η επιλογή του τρίτου δότη, του οποίου οι γαμέτες θα χρησιμοποιηθούν σε κάθε κύκλο θεραπείας, γίνεται από τη Μ.Ι.Υ.Α.. Κατά την επιλογή των γαμετών λαμβάνονται ιδίως υπόψη η ομάδα αίματος στο σύστημα ΑΒΟ και Rhesus, καθώς καιτα φαινοτυπικά χαρακτηριστικά των ληπτών με τους οποίους θα δημιουργηθούν δεσμοί συγγενείας. Τα παραπάνω ισχύουν και στη διάθεση γονιμοποιημένων ωαρίων».
[19] Βλ. άρθρο 4 § 1 εδ. 2 ν. 3305/2005. ΕφΠειρ 275/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[20] Αποφάσεις 978/2017 και 179/2018, https://eaiya.gov.gr/law-fek.
[21] Για τη νομική φύση της διάθεσης του γεννητικού υλικού ως δικαιοπραξίας βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό δίκαιο ΙΙ, 7η έκδοση (2018), 69-71. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή, ό.π., 291 επ. Σταμπέλου, στον ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 1459 αρ. 28. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή, ό.π., 291 επ.
[22] Πρόκειται για πλημμελή εκπλήρωση, αφού και στην περίπτωση της ΙΥΑ η σύμβαση ιατρικής αγωγής συνιστά ενοχή μέσων (εφαρμογή της διαδικασίας σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής) και όχι αποτελέσματος (επίτευξη κύησης και γέννηση υγιούς παιδιού· βλ. αντί άλλων Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή, ό.π., 314 επ.). Το ιατρικό σφάλμα, κατά τις γενικές παραδοχές, συνιστά πλημμελή εκπλήρωση, η οποία οδηγεί το δανειστή (υποβοηθούμενο πρόσωπο) να μην έχει πλέον συμφέρον στην εκπλήρωση της παροχής (ΑΚ 283, 383 επ. αναλογικά εφαρμοζόμενες· βλ. ενδεικτικά Γεωργιάδη, Ενοχικό δίκαιο- Γενικό μέρος, 2η έκδοση (2015), 347.
[23] Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 853/2017. ΑΠ 1067/2015. ΑΠ 427/2015. ΑΠ 974/2014. ΑΠ 726/2012. ΑΠ 424/2012. ΑΠ 1227/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΑΠ 1270/1989 ΕλλΔνη 1991, 765. ΑΠ 251/1974 ΝοΒ 1974, 1260. ΑΠ 768/1954 ΕΕΝ 1955, 26. ΕφΠειρ 242/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΕφΠειρ 828/2005 Πειραϊκή Νομολογία 2005, 446. ΕφΑθ 4495/2002 ΔΕΕ 2004, 204. ΕφΑθ 197/1988 ΕλλΔνη 1988, 1239. ΕφΑθ 479/1983 ΝοΒ 1983, 527. ΕφΘεσσαλ 1212/1973 ΝοΒ 1974, 946. ΠΠρΑθ 1174/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΑθ 5990/2008 ΧρΙΔ 2012, 597. ΠΠρΛαρ 191/2012 ΕφΑΔ 2012, 723. ΠΠρΘεσσαλ 24582/2008. ΠΠρΘεσσαλ 27115/2010. ΠΠρΑθ 1636/2010. ΠΠρΧανίων 226/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΘεσσαλ 8413/2005 Αρμ 2006, 1909. ΠΠρΘεσσαλ 12598/2003 Αρμ 2004, 141. Φουντεδάκη, Παραδόσεις, ό.π., 47 επ.
[24] Εδώ η ηθική βλάβη θα συνίσταται στην ψυχική επιβάρυνση των υποβοηθούμενων προσώπων από τη ματαίωση της διαδικασίας απόκτησης απογόνου και λογικά θα είναι μεγαλύτερη όσο περισσότερο έχει προχωρήσει αυτή η διαδικασία.
[25] Για το συσχετισμό της καθαρά περιουσιακής ζημίας με το σκοπό του παραβιασθέντος κανόνα δικαίου βλ. ενδεικτικά Σταθόπουλο, Γενικό ενοχικό δίκαιο (2004), 809 επ.
[26] Η αξίωση με βάση την ΑΚ 932 της γυναίκας που κυοφορούσε είναι αναμφισβήτητη, καθώς η διακοπή της κύησης συνιστά βλάβη του σώματος και της υγείας της, η οποία εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο των κανόνων επιμέλειας που διέπουν τον έλεγχο για γενετικά νοσήματα. Για τον άνδρα που θα γινόταν ο πατέρας χρειάζεται ειδικότερη θεμελίωση, για να μη θεωρηθεί εμμέσως ζημιωθείς- και επομένως μη δικαιούμενος αποζημίωση-, η οποία θεμελίωση, όπως και άλλα δυσχερή θέματα αδικοπρακτικής ευθύνης που θίγονται στο κείμενο, υπερβαίνει τα όρια της παρούσας συμβολής. Για την κρατούσα νομολογιακή άποψη που αποκλείει την αποκατάσταση της ζημίας των εμμέσως ζημιωθέντων βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 39/1997 ΕλλΔνη 1998, 62. ΑΠ 553/2014. ΑΠ 245/2011. ΑΠ 243/2011 ΕλλΔνη 2013, 90. ΑΠ 624/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΑΠ 925/2007 ΝοΒ 2009, 517. ΕφΑθ 7347/1998 ΝοΒ 2000, 642. ΕφΑθ 5152/2002 ΕλλΔνη 2007, 519. ΠΠρΑθ 1195/2014. ΠΠρΘεσσαλ 19831/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΧανίων 226/2009 ΧριΔ 2011, 182. ΠΠρΑθ 4865/2006. ΠΠρΑθ 2487/2004 ΤΝΠ ΔΣΑ. Βλ. όμως ΕφΠειρ 886/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΕφΑθ 3496/2001 ΑρχΝ 2003, 67. ΕφΑθ 6055/1989 ΑρχΝ 1990, 776. ΜΠρΑθ 2288/2004 ΧρΙΔ 2005, 620.
[27] Σχετικά με το σύνθετο και εκτενή προβληματισμό βλ. Σταθόπουλο, Αποζημίωση και προστασία της προσωπικότητας ανάπηρου παιδιού, ΧρΙΔ 2009, 97 επ. Φουντεδάκη, Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα (2012), 242 επ., 425 επ. Φουντεδάκη, Θέματα αστικής ιατρικής ευθύνης σε περίπτωση γέννησης ατόμου με σοβαρή ασθένεια ή αναπηρία (wrongful life), Γενέθλιον Απ. Γεωργιάδη Ι (2006), 913 επ. Φουντεδάκη, Σχόλιο στην ΕφΛαρ 544/2007, Ιατρικό Δίκαιο και Βιοηθική τ. 4. Κιτσαρά, Wrongful birth: Αξίωση των γονέων έναντι του ιατρού για χρηματική ικανοποίηση λόγω απωλειας της «ευκαιρίας» διακοπής της κύησης; (Με αφορμή τις ΕφΛαρ 544/2007, ΠΠρΠειρ 4591/2009 και ΠΠρΧαν 226/2009), ΧρΙΔ 2011, 166 επ. Ρούσσο, Ιατρική ευθύνη από μη διάγνωση λόγων ενδεδειγμένης διακοπής της κύησης (σκέψεις με αφορμή την 10/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου), ΧρΙΔ 2013, 466 επ. Χελιδόνη, Το ανεπιθύμητο τέκνο ως ζημία – Η συλλογιστική της “wrongful birth’’, ΕφΑΔ 2018, 247 επ. Περάκη, Αστική ιατρική ευθύνη λόγω πλημμελούς προγεννητικού ελέγχου, ΕφΑΔ 2017, 710 επ. Τρούλη, Ιατρική ευθύνη για ζημιογόνο ζωή (wrongful life) και για ζημιογόνο τεκνοποίηση (wrongful birth), Digesta 2008, 384 επ. Κυριακάκη, Οι αξιώσεις για wrongfull birth (ζωή από λάθος), ΧρΙΔ 2011, 576 επ. Μάλλιο, Οι προγεννητικές εξετάσεις και ο κίνδυνος ευγονικής, Σχόλιο στην υπόθεση Perruche (Cour de Cassation as. Plén. 17.11.2000), ToΣ 2001, 257 επ. Αθανασοπούλου, Η ιατρική ευθύνη κατά τον προγεννητικό έλεγχο – Ανακύπτοντα νομικά ζητήματα, ΧρΙΔ 2012, 566 επ. Τσίρο, Ιατρική ευθύνη: αποζημίωση παιδιού που γεννήθηκε ανάπηρο λόγω ιατρικού σφάλματος που εμπόδισε τη μητέρα να διακόψει την κύηση, ΕλλΔνη 2004, 61 επ.
[28]ΑΠ 151/2011 ΧρΙΔ 2012, 591. ΕφΑθ 7347/1998 ΝοΒ 2000, 642. ΠΠρΑθ 1195/2014. ΠΠρΑθ 66/2010. ΠΠρΘεσσαλ 19831/2010. ΠΠρΑθ 5822/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΠειρ 4591/2009 Digesta 2009, 437. ΑΠ (Συμβ/ Ποιν) 490/2000 ΠοινΔνη 2001, 584. Βλ. όμως ΠΠρΘεσσαλ 19831/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ που έκρινε νόμω βάσιμη την αξίωση του παιδιού για ικανοποίηση της ηθικής βλάβης, αλλά απέρριψε την αγωγή λόγω έλλειψης ιατρικού σφάλματος. ΠΠρΑθ 5822/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, που έκρινε νόμω βάσιμη την αξίωση του παιδιού για ικανοποίηση της ηθικής βλάβης (οριστική απόφαση δεν εκδόθηκε επειδή διατάχθηκε πραγματογνωμοσύνη).
[29] ΑΠ 10/2013 ΧρΙΔ 2013, 415. ΕφΛαρ 544/2007 ΕλλΔνη 2008, 289. ΕφΠειρ 242/2012 Πειραϊκή Νομολογία 2012, 322. ΠΠρΘεσσαλ 19831/2010. ΠΠρΑθ 5822/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. ΠΠρΠειρ 4591/2009 Digesta 2009, 437. ΠΠρΧανίων 226/2009 ΧρΙΔ 2011, 182. ΠΠρΑθ 4865/2006 ΤΝΠ ΔΣΑ. περαιτέρω στην ηθική βλάβη φαίνεται να περιλαμβάνεται και η καθεαυτή η ψυχική ταλαιπωρία των γονέων που προκαλείται από την κακή κατάσταση του παιδιού τους, βλ. την ΑΠ 10/2013, ό.π., «αποδείχθηκε ότι, από την προπεριγραφόμενη παράνομη και υπαίτια εκ μέρους των εναγομένων προσβολή στην προσωπικότητα τους, οι ενάγοντες υπέστησαν και ηθική βλάβη, αφού δοκίμασαν και δοκιμάζουν δυσβάστακτη ψυχική ταλαιπωρία και βαθύτατη θλίψη για τη μη ανόθευτη άσκηση του, αφορώντος στον οικογενειακό τους βίο, δικαιώματος να ασκήσουν το δικαίωμα επιλογής τεχνητής διακοπής της κύησης της δεύτερης απ` αυτούς για ευγονικούς λόγους, που είχε ως συνέπεια να γεννηθεί τέκνο που πάσχει από ανίατη γενετική και προκαλούσα τον πρόωρο θάνατό του νόσο, γεγονός που έχει ανατρέψει συντριπτικά την ψυχική, κοινωνική και επαγγελματική ζωή τους, η οποία έχει εντελώς απορρυθμιστεί στις ανωτέρω εκφάνσεις της». Τα ποσά χρηματικής ικανοποίησης που έχουν επιδικαστεί είναι ιδιαίτερα υψηλά, αν συγκριθούν με τη συνήθη φειδώ της νομολογίας κατά την εφαρμογή των ΑΚ 59, 932 (σε κάθε γονέα από 350.000 ευρώ η ΠΠρΠειρ 4591/2009 ό.π. και από 400.000 η ΠΠρΧανίων ό.π. Από 250.000 σε κάθε γονέα επιδικάστηκαν με την ΕφΠειρ 242/2012 ό.π., ποσό που κρίθηκε εύλογο και από τον ΑΠ (10/2013), πάντως παρατηρείται τάση μείωσής τους.
.
